Trechos inesquecíveis – Paolo Prodi

“Na análise da evolução da relação entre a esfera jurídica e aquela moral, partindo da hipótese não de uma secularização de mão única, mas de um processo de osmose, pretendemos agora proceder em sentido inverso para ver se, junto a uma juridicização da moral, chegou-se a verificar também uma sacralização da norma positiva, entendendo por sacralização não a assimilação de elementos estranhos ao direito, mas, ao contrário, essencialmente o desenvolvimento da auto-referencialidade do direito positivo: secularizando-se, ele encontra em si mesmo a própria referência fundadora e incorpora o caráter sagrado. (…) A historiografia tradicional esquematizou erroneamente, com base na ideologia iluminista do século XVIII, os fenômenos de secularização e de laicização, dispondo a relação entre blocos normativos (a religião, de um lado, e os Estados, de outro) em termos de uma oposição que se revela falsa e abstrata: à juridicização da consciência corresponde, na realidade, uma profunda teologização do direito, processo que marcou profundamente todo o sistema normativo ocidental até os nossos dias, na afirmação da soberania da Lei escrita, como Texto, na formação de uma nova jurisdição sobre o indivíduo, do novo foro dos nossos tempos. Aquilo que acrescento, distanciando-me a partir das conclusões de Legendre, é que, mesmo nessa situação, não falta o dualismo que caracterizava, nos séculos anteriores, a coexistência dos vários ordenamentos jurídicos, mas ele ainda continua na dialética entre o foro da consciência e o foro da lei positiva: temos uma luta pelo monopólio da norma, mas esta não chega a assimilar todo foro humano no pólo estatal, assim como na Idade Média não tivemos uma assimilação do foro no pólo teocrático. O desenvolvimento da liberdade e da democracia foi possível no Ocidente justamente porque o poder e a sua referência última, a verdade, nunca se identificaram totalmente nem na Idade Média, nem na Idade Moderna. Se há algo de verdadeiro no que estamos dizendo, é o fato de que, na passagem do pluralismo dos ordenamentos jurídicos de herança medieval à afirmação do moderno direito estatal, verifica-se um duplo cruzado, muitas vezes nos próprios pensadores: de um lado, tende-se a construir o novo direito da consciência, absorvendo nele o antigo direito natural, e, de outro, tende-se a inserir no direito positivo os princípios que até então haviam sido considerados externos à norma positiva e que, naquele momento, passavam a ser englobados com um lento processo, que levará, com o percurso secular, ao nascimento do sistema constitucional moderno, das constituições escritas e dos códigos.

Desse modo, a tese é a seguinte: a hegemonia da norma positiva escrita, que se afirma durante a idade moderna, deriva não apenas de um processo de racionalização e secularização, que se formou com o Iluminismo como reação e oposição ao antigo regime, mas tem sua própria gênese dentro do antigo regime. Além disso, as revoluções – desde as inglesas do século XVII até a americana e a francesa – não farão outra coisa a não ser cumprir a obra iniciada pelo antigo regime. Naturalmente, esse conceito de continuidade a respeito das estruturas do Estado (administração, exército, organização financeira e diplomacia) é bastante conhecido na historiografia, de Tocqueville aos nossos dias, mas, ao que parece, dele não foram tiradas todas as consequências no plano da norma. A conclusão é que, sem um quadro geral dos dois percursos, sem levar em conta que o pluralismo dos ordenamentos jurídicos se transformou num dualismo entre a consciência e o direito positivo, não se pode compreender nem a formação do moderno Estado de direito, nem a atual crise da norma positiva.”

 

(Paolo Prodi. Uma história da justiça: do pluralismo dos foros ao dualismo moderno entre consciência e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005; págs. 429-431)

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