Trechos inesquecíveis – Hans Kelsen

“A fórmula da justiça mais frequentemente usada é a conhecida suum cuique, a norma segunda a qual a cada um deve se dar o que é seu, isto é, o que lhe é devido, aquilo a que ele tem uma pretensão (título) ou um direito. É fácil ver que a questão decisiva para a aplicação desta norma – o que é o ‘seu’, o que é devido a cada um, o que é o seu direito – não é decidida pela mesma norma. Como aquilo que é devido a cada um é aquilo que lhe deve ser dado, a fórmula do suum cuique conduz à tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado. A aplicação desta norma de justiça pressupõe a validade de uma ordem normativa que determina o que é para cada um o ‘seu’, ou seja, o que é que lhe é devido, a que é que ele tem direito – por terem os demais, segundo a mesma ordem normativa, um dever correspondente.

Isto significa, porém, que, qualquer que seja essa ordem normativa, quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particularmente, qualquer que seja a ordem jurídica positiva, ela corresponde à norma de justiça do suum cuique e, consequentemente, pode ser estimada como justa. Nesta função conservadora reside a sua significação histórica. O valor da justiça que esta norma constitui identifica-se com o valor ou valores que são constituídos por meio das normas do ordenamento – do ordenamento jurídico, em particular – que é pressuposto no momento da sua aplicação.

(…)

Da mesma natureza é a chamada regra de ouro: ‘Não faças aos outros o que não queres que te façam a ti’ que, formulada positivamente, se traduz pelo princípio de justiça: devemos tratar os outros tal como gostaríamos de ser tratados. Se tomamos esta fórmula ao pé da letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente não são pretendidos por aqueles que dela se servem. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguém gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educação é impossível. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos homens uma verdade desagradável é indesejável. Desejam ser enganados. Será lícito concluir daí que são obrigados ou têm o direito de lisonjear os outros ou de enganá-los? (…)

Se a regra de ouro é tomada literalmente, se cada pessoa deve tratar as outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer dizer, se para a justificação de uma ordem social é decisivo um critério subjetivo, então não é possível moral nem ordem jurídica. Se a regra de outro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tratar os outros, não como efetivamente queremos nós próprios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como também a todos os demais. Mas como é que devemos ser tratados? Qual é o conteúdo desta norma geral? A esta questão, que é a decisiva, a regra de ouro não dá nenhuma resposta, tal como a fórmula do suum cuique não dá resposta à questão de saber o que é o ‘seu’ de cada um. Aquela pressupõe, como esta, uma ordem normativa que fixe as determinações (regulamentações) decisivas, que prescreva como é que devemos ser tratados. Tal como acontece com a fórmula do suum cuique, também com a regra de ouro se harmoniza toda e qualquer ordem social, especialmente, toda e qualquer ordem jurídica positiva.”

 

(Hans Kelsen. O problema da justiça. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2011; págs. 19-21)

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