Tag: Arqueologia da justiça

Justiça, litígio, moralidade e autorrespeito

1 – Já se observou algumas vezes que a consciência que adquirimos da nossa própria identidade pessoal se deve à capacidade que desenvolvemos de fazer promessas (RICOEUR, 2008, 2014; NIETZSCHE, 2017). Essa constituição dialógica do sujeito é também a base da sua relação moral consigo mesmo. Sem um outro a quem possamos confiar a nossa palavra, não haveria condições de nos reconhecermos como seres que duram no tempo (isto é, como seres dotados de memória e capacidade narrativa!), muito menos de estabelecer qualquer relação de autoestima em cujo valor depositamos ainda o nosso senso de dever e de dignidade.

2 – À luz do olhar dos mais céticos, o parágrafo acima parece hoje pura especulação filosófica. Contudo, basta nos concentrarmos no núcleo do argumento em questão para logo botarmos o ceticismo de lado. Para começar, o argumento não afirma o postulado de que já nascemos ‘fiéis’. Ele apenas formula uma hipótese a respeito do papel da alteridade na formação do “eu”. Ora, segundo essa hipótese, um “eu” nunca é meramente a expressão ‘egológica’ de si mesmo, mas o resultado de uma autoimagem assimilada em conexão precisamente com aqueles com quem já produziu laços de confiança (RAWLS, 1997). É com base então nas expectativas identificadas nesse mesmo círculo de lealdade que o “eu” acaba descobrindo o papel que deseja representar, vale dizer, os “direitos” e “deveres” que lhe cabem e que lhe dão igualmente uma medida de autorrespeito.

3 – É notável constatarmos como esse modelo interpretativo da moralidade humana tem servido com relativo sucesso como parâmetro de análise dos conflitos sociais (HABERMAS, 2014; HONNETH, 2003). Trata-se, em suma, de uma abordagem preocupada em destacar o aspecto mais decisivo daquilo que nos compele a “viver” um litígio. Neste caso, a tese subjacente é a de que todo conflito envolve uma percepção de injustiça fundada em alguma forma de reconhecimento recusado. Alguém, por alguma razão, não nos tratou do modo como julgávamos merecer! Quem poderia dizer que nunca viveu tal experiência sem que os brios da indignação houvessem se inflamado? E quem de nós poderia dizer também que jamais temeu tomar uma atitude da qual viesse a se arrepender depois? 

4 – Esse nexo entre o senso de autorrespeito e o íntimo temor de perdê-lo no triste afã da vingança parece indicar o verdadeiro sentido moral por trás da ideia de ‘justiça’. Pessoas entram em conflito o tempo inteiro e pelos mais diversos motivos. Mas só um motivo pode explicar por que os conflitos nem sempre se desdobram em um eterno ciclo de ódio e sangue. Neste contexto, a justiça representa muito mais do que um mero desejo de retribuir o mal. Pois ela também encerra uma expectativa precisa de que a solução do litígio possa restaurar a fé em nossa própria dignidade (paz interior?). É claro que isso não dispensa o trabalho de apuração e reparação dos danos. Afinal, uma vítima sempre corre o risco de se transformar ainda no carrasco do seu algoz. No fim, talvez seja por isso que a promessa da justiça nunca deixou de ser também a memória de todas as promessas. 

Referências:

HABERMAS, J. A ética do discurso: obras escolhidas. Lisboa: Edições 70, v. 3, 2014

HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Ed. 34, 2003.

NIETZSCHE, F. Genealogia da moral. São Paulo: Martins Claret, 2017.

RAWLS, J. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

RICOEUR, P. O justo: a justiça como regra moral e como instituição. São Paulo: WMF Martins Fontes, v.1, 2008.

_______. O si mesmo como outro. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2024.

A ideia de justiça

Não faz justiça quem trata a própria ideia de justiça como apenas mais uma entre tantas outras. Podemos acusá-la de gozar de mais crédito do que ela merece, mas não sem antes já termos condenado o martelo a ter que cumprir o seu dever. A justiça é, portanto, a noção que levamos em máxima conta na realização de qualquer ato de juízo, não importa o quanto andamos negligentes em relação a esse incorrigível fato da razão.

Uma hipótese sobre o desenvolvimento moral do senso de justiça

A dificuldade está em que o amor de várias pessoas é lançado na confusão a partir do momento em que as reivindicações dessas pessoas entram em conflito.

John Rawls

No princípio é o afeto: a dedicação emotiva de quem está sempre cuidando de nós. Logo se forma a certeza de que somos profundamente amados, assim como o desejo de retribuirmos tal devoção. A retribuição afetiva costuma ocorrer de duas maneiras. Na primeira delas, esforçamo-nos por corresponder às expectativas daqueles que nos amam, daqueles que são, portanto, a fonte da nossa própria autoestima. Buscamos nos tornar então o tipo de pessoa que eles parecem admirar e a querer por perto. Essa imagem é construída por exemplos de conduta (papéis sociais), cujo modelo é fornecido por um conjunto de regras e preceitos. Mas como não somos ainda capazes de julgar a validade dessas prescrições, isto é, como tudo no começo não passa de normas arbitrárias e sem sentido, nem sempre acabamos agindo de acordo com aquilo que é esperado de nós. Seguem-se daí, pois, as inevitáveis censuras às quais estamos sujeitos. E com elas talvez a nossa mais inconfundível experiência moral: o sentimento de culpa. Não porque agora já nos fosse revelado o verdadeiro motivo do nosso “pecado” (ainda nos faltaria o entendimento para discernir normativamente o “certo” do “errado”), mas pelo medo iminente de perdermos o afeto de quem é, para nós, a única luz e espelho do mundo. Em outras palavras, não suportamos o fato de provocar a tristeza a quem só gostaríamos de causar alegria! A segunda forma de retribuição afetiva nasce desse misterioso acontecimento, desse inescapável encontro marcado com o fenômeno do arrependimento. Pois a experiência de nos sentirmos culpados sempre nos conduz a um desejo também de reconciliação. E assim voltamos, mais uma vez, a querer corresponder às expectativas daqueles que nos amam, a tentar novamente ser dignos de sua dedicação emotiva, a querer representar, enfim, os papéis que nos conectam afetivamente a eles. 

Guardadas as ressalvas cabíveis, penso que esse pequeno esboço das primeiras etapas do processo de desenvolvimento moral contém os principais elementos daquilo que chamamos de “senso de justiça”. Para começar, não se trata de algo cuja origem e amadurecimento dependem unicamente de mecanismos cognitivos. Trata-se, muito além disso, de uma capacidade que desenvolvemos a partir das nossas disposições afetivas, ou seja, de uma competência emocionalmente adquirida para criar e estabelecer relações com base nas quais também contraímos uma autoimagem. Ninguém estaria em condições de julgar o que é devido a outra pessoa (e/ou a si próprio) sem antes já não ter em mente o tipo de laço que as une – ou que espera cultivar com ela. A rigor, são esses laços que dão a medida do quanto alguém se sente realmente “em dívida” com os seus semelhantes, do quanto são eles merecedores ou não da sua lealdade. Por isso são tão importantes os espaços de socialização (associações), em especial aqueles que nos põem em frequente contato com diferentes perspectivas e pontos de vista – em suma, com diferentes ocasiões práticas de cooperação e divisão de tarefas. É com base nesse processo que aprendemos a negociar os papéis que nos cabem ou não, em confronto direto com a lei da reciprocidade. Assim, se nos sentimos prejudicados ou “traídos”, não é porque apostamos todas as nossas fichas no valor intrínseco das regras (embora sem elas nada fosse possível!), mas porque reconhecemos que tudo começa, no fundo, com vínculos de confiança, essa espécie de injunção afetiva que, desde cedo, compele-nos a evitar também o sentimento de culpa, ainda que nunca estejamos completamente imunes a erros e deslizes. 

Se a interpretação que faço até aqui está correta, podemos dizer que o desenvolvimento moral do senso de justiça está diretamente relacionado ao tamanho do círculo de pessoas a quem julgamos dever (e cobrar) fidelidade. Isso não significa dizer que apenas aqueles com quem conseguimos estabelecer laços afetivos mais próximos sejam os únicos destinatários da nossa lealdade. Significa dizer, pelo contrário, que o ingresso nesse mesmo círculo afetivo leva quase sempre ao desejo de formar com ele uma comunidade mais ampla de direitos e deveres. Podemos, é claro, lutar contra esse desejo (é o caso, por exemplo, de todos os nossos preconceitos!), mas na medida em que passamos a compreender que os nossos mais caros afetos são igualmente beneficiados pela ampliação dos nossos mútuos compromissos com outros grupos e pessoas, isto é, que o futuro do seu próprio bem-estar depende da consideração de outros interesses (o que irá exigir, portanto, uma solução* para as divergências), concluímos ser também desejável dirigir a nossa lealdade àqueles com quem não desfrutamos de proximidade. A passagem, portanto, da imagem que atribuímos a nós mesmos como exemplos de “boas pessoas” (“o filho fiel”, “o amigo leal”, “o parceiro confiável” etc.) dá lugar então à construção de uma outra autoimagem, em cujo reflexo esperamos encontrar finalmente o rosto de uma “pessoa justa”.

Muitos estudiosos do desenvolvimento moral costumam ignorar essa relação primordial entre o senso de justiça e o processo pelo qual construímos afetivamente a nossa autoimagem. Costumam colocar mais ênfase nos mecanismos cognitivos que estão na base racional dos nossos juízos. É verdade que parte considerável do desenvolvimento moral deve estar centrado na nossa capacidade de emitir julgamentos, mas isso não quer dizer que os princípios que aprendemos a usar para justificá-los decorram exclusivamente dos conselhos da razão. Como já nos ensinou Kant, esta última não pode oferecer nada além de uma regra geral capaz de mostrar em que condições formais uma ação pode ser justificada. O chamado “imperativo categórico”, cujo mandamento prescreve a intenção de agirmos unicamente em virtude da validade universal pretendida pela ação, não pode, ele mesmo, explicar por que deveríamos, afinal, decidir por esta ou aquela norma, a menos que explique também em que sentido essa mesma decisão compromete ou não a relação de autorrespeito que esperamos construir em cada etapa da nossa vida. Como se pode constatar, a ancoragem do nosso senso de justiça envolve certamente uma complexa engrenagem psíquica, mas encontra o seu aspecto mais decisivo na elaboração de uma autoimagem normativa cuja integridade nunca estamos dispostos a renunciar – exceto pela experiência do arrependimento. Neste caso, fica mais fácil entendermos por que nos habituamos como adultos a pensar a justiça como sinônimo de “imparcialidade” (o que não equivale à neutralidade!), já que, de outra maneira, não saberíamos como evitar o sentimento de culpa e com ele também a expectativa, de qualquer forma dolorosa, de uma futura reconciliação.  

Podemos identificar o funcionamento dessa mesma engrenagem em situações bastante corriqueiras. Darei aqui apenas um exemplo. Suponhamos que morássemos em uma vila cujas casas possuam, cada uma, uma garagem. O estatuto da vila determina que todos os moradores devem guardar os seus carros em suas respectivas casas. Assim foi estatuído para garantir que as calçadas sejam realmente usadas em benefício da proteção dos pedestres. Contudo, um dos nossos vizinhos, de quem nos consideramos amigos e com quem costumamos trocar confidências, resolve um dia descumprir a regra, de cuja validade não temos dúvidas. Ele se justifica dizendo que aquela regra é um absurdo, que as calçadas são vias públicas (esquecendo-se de que é por isso mesmo que não devem ser usadas como estacionamento privado!) e que não deixará de colocar o seu carro na calçada. A reação dos demais vizinhos é imediata. Mas e quanto à nossa? O que teríamos a dizer a ele enquanto pessoas que, além de fiéis e leais aos amigos, também se julgam “justas”? Certamente faríamos de tudo para preservar os laços afetivos com o nosso amigo, buscando explicar a ele por que razão a natureza do seu pleito carece de fundamento. Mas e na hipótese de nosso amigo não ficar convencido e insistir na infração? Estaríamos dispostos a não confrontá-lo tal como julgamos que deveríamos? Ou melhor: estaríamos dispostos a comprometer dessa maneira o nosso próprio senso de autorrespeito, em cujo valor também depositamos o compromisso que assumimos com os demais vizinhos?

Com efeito, não é preciso levarmos muito longe essas perguntas para deduzirmos o que “cala fundo” em matéria de justiça. Talvez não seja por outra razão que tanta tinta já se tenha gastado sobre isso. Evidentemente, podemos fingir que não se trata de um assunto tão importante, que a solução para os nossos conflitos não passa por nenhuma pedagogia moral que ajude a repelir o espectro da anomia que ronda, de geração em geração, o modo pelo qual nos relacionamos uns com os outros. Restaria sabermos, todavia, quem explicará aos nossos filhos por que eles deveriam evitar andar sobre as calçadas.

  • * Eis aí o sentido propriamente dito do que chamamos de “contrato social”.

Trechos inesquecíveis – Ernst Tugendhat

“O que significa, então, justo? Acho que justiça é o conceito contrário a poder. Temos de distinguir uma ordem normativa à qual estejamos subordinados por poder, pela ameaça de castigos externos (como se fôssemos escravos) de uma ordem normativa justa. E me parece que a única maneira de definir uma ordem normativa justa é pensar que os indivíduos se impuseram eles mesmos essa ordem. Uma ordem justa é uma ordem autônoma. Porém, essa autonomia não consiste, como aparece na ética de Kant, em que cada indivíduo imponha a si a ordem e o mesmo ocorra da mesma maneira com todos os outros, mas em que os indivíduos se sobreponham e se subordinem reciprocamente a essa ordem. Isso pode ser chamado autonomia coletiva (distingue-se da autonomia de uma coletividade por ser a autonomia dos indivíduos, mas dos indivíduos na coletividade). Cada um é ao mesmo tempo origem da norma e objeto da norma. Temos, pois, uma restrição da liberdade, porque cada um está subordinado a todos os outros, mas somente porque ele mesmo quer. Há então uma coação, mas essa coação consiste, como num jogo, somente no fato de que cada indivíduo está subordinado a uma regra que foi igualmente determinada por todos os outros e à qual os outros estão subordinados igualmente. A autonomia coletiva não pode existir sem uma coação igual e recíproca, mas só essa. Ora, se um indivíduo fere um tal sistema normativo ao qual pertence, ele fere suas próprias regras, que são igualmente as regras de todos. Ele fere a todos os outros em sua capacidade de portadores dessa regra. E podemos dizer que a outros a serem feridos dessa maneira é o que é terrível para aquele que feriu a ordem. Mas o é somente se ele se entende como membro dessa sociedade moral.

Temos, pois, uma reciprocidade na maneira como tanto aquele que feriu a ordem comum quanto os outros reagem a essa violação da ordem. Pode-se designar a emoção do indivíduo que feriu a ordem como culpa, e a reação dos outros, como indignação, mas essas palavras devem ser entendidas apenas como indicadores, porque ambas podem também ser entendidas de outro modo. Aqui devem ter o sentido preciso de caracterizar aquelas emoções que têm como objeto proposicional a violação de uma norma, não uma norma qualquer, mas a norma de um sistema de autonomia coletiva. Culpa, nesse sentido assim definido, é então exclusivamente a emoção daquele que feriu a norma e está consciente de que vão reagir (ou poderiam reagir) à sua violação. Não é necessário, como fiz anteriormente, designar a emoção dos outros como indignação. Eu descrevi essa indignação às vezes como uma tendência à excomunhão, quer dizer, que os outros membros reagem à violação do sistema de modo que tendem a abjudicar ao indivíduo que feriu o sistema seu status de membro da sociedade. (…) Ele rompeu os vínculos da sociedade, os outros homens estão horrorizados. O que chamei de culpa seria simplesmente a consciência emocional de ser objeto de um tal horror coletivo, fosse ele real ou imaginário. Essa consciência de ser o objeto de tal horror coletivo (real ou possível) seria o que representa o inferno para o agente. Naturalmente apenas se ele se entende como membro da sociedade, quer dizer, quando ser membro da sociedade faz parte de sua identidade (…).”

(Ernst Tugendhat. Reflexões sobre o que significa justificar juízos morais. In: Álvaro Naves de Brito (org.). Ética: questões de fundamentação. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2007; págs. 26-27)      

O poder e a justiça

Mas quem pretenderá ser justo poupando-se da angústia?

Jacques Derrida

A história da vida pública de uma sociedade costuma ser interpretada como um processo de inúmeras disputas entre interesses socialmente antagônicos em torno da conquista do poder. Em que pese a perspicácia analítica desta descrição, tal processo guarda ainda uma questão nem sempre devidamente discutida pelos estudiosos do fenômeno político. Em suma, tudo se passa como se a busca pelo poder não contasse com nada mais atrativo além da força mesma que ele representa, isto é, como se a razão que nos leva a lutar por ele já não partisse também do interesse mais primordial de todos: a expectativa de ver reconhecido o próprio valor das nossas exigências!

A indiferença em relação a essa dimensão moral da luta pelo poder tem sido frequentemente um ponto cego de teorias incapazes de compreender a moralidade como fonte irredutível de todo julgamento, condição demasiadamente humana de quem nunca espera estar, afinal, do “lado errado”. O poder pode muita coisa, só não pode apaziguar o sentimento de que a luta que se trava em seu nome já não deva reservar à vitória uma relação qualquer com a ideia de justiça.

Eis aí o motivo pelo qual o tema da “sociedade justa” jamais deixou de ocupar o centro da reflexão filosófica sobre a verdadeira natureza do vínculo social. O privilégio só é um escândalo aos olhos de quem não sabe mais justificá-lo; aos demais, resta o infortúnio de viverem o mesmo dilema daqueles que estão dispostos a afirmar, com mais violência ainda, a indiscutível razão de sua autoridade.

Justiça e correção moral: uma interpretação filosófica do desejo punitivo

As Eumênides dormem, mas o crime as desperta.

Hegel, citado por Paul Ricoeur

A primeira dificuldade daqueles que desejam estabelecer uma abordagem do problema da justiça, bem como do seu derradeiro significado moral para a vida em sociedade, consiste em saber como determinar o aspecto mais decisivo desta mesma relação, isto é, a partir do qual o famoso adágio latino suum cuique tribuere (“a cada um o que é seu”) possa ser visto não apenas como princípio formal da justiça distributiva, mas como regra também de tratamento a quem julgamos abusar dos seus direitos.

Do ponto de vista da tradição filosófica, costuma-se definir como “justiça corretiva” a noção pela qual à responsabilidade por um dano corresponde igualmente uma reparação devida. A intuição básica expressa por essa noção é a de que nenhum delito ou mal infligido pode ficar impune, sob pena de colocar em risco a autoridade inquestionável da lei e da ordem. Assim, toda sociedade reserva também àqueles que desafiam as suas normas algum tipo de penalidade. Neste caso, o problema da justiça assume um caráter moralmente retributivo (um mal por outro), cujo sentido parece envolver, portanto, a realização de um desejo essencialmente punitivo.

Mas se é certo que podemos contar, por um lado, com a descrição do problema da justiça nos termos assinalados acima, por outro, devemos estar atentos para o que há de realmente significativo na hipótese de fundo. Para começar, a menção referente à “autoridade inquestionável da lei e da ordem” não aponta, a priori, para nenhum conteúdo substantivo além da reprovação universal da liberdade sem limites. Um criminoso condenado por assalto a banco, por exemplo, pode muito bem jurar de morte um comparsa que tenha eventualmente o traído. Tal fenômeno, aliás, não é incomum. Pois o que ele revela é, antes de mais nada, uma aversão profunda à falta de lealdade, testemunho daquilo que faz de cada um de nós um pequeno tribunal ambulante. A rigor, é esse o significado primordial do problema da justiça, já que se trata de focalizarmos precisamente o fato de que, por trás de nossas quase sempre indignadas exigências por reparação, partilhamos todos de um fundamento moral em comum.

Com efeito, um dos tropeços mais frequentes dos entusiastas das análises de Foucault sobre o nascimento da prisão moderna é dedicarem pouquíssima atenção à nossa condição primeira de agentes morais. Em que pese a sua indubitável perspicácia analítica em torno da configuração disciplinar da institucionalidade penal, tudo se passa como se a própria ideia de justiça fosse um mero produto discursivo da “vontade de poder”, cuja imagem virtuosa se deveria mais ao nosso ceticismo dissimulado do que às injunções psíquicas da moralidade humana. Todavia, basta um simples olhar para os episódios de linchamento popular em diferentes tempos e espaços para sermos logo surpreendidos pela constatação inevitável da antipatia geral pela impunidade.

Das palavras ditas até aqui, porém, ninguém pode deduzir que a realização do desejo punitivo seja um direito, em si mesmo, legítimo. Do contrário, teríamos de imaginar um mundo governado unicamente pela expectativa recíproca da vingança. Mais uma vez, convém acolhermos com menos suspeita o esforço de toda filosofia política de inspiração iluminista. Afinal, se a ideia é mesmo “fazer justiça”, que façamos também justiça ao incremento moral dessa ideia, começando pelo reconhecimento do enorme progresso histórico contido na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Daí por diante, quase nenhuma democracia digna deste nome se viu desobrigada a dar publicidade dos seus atos de justiça, motivando ainda, à luz de tal critério, o rito judicial do confronto entre acusação e defesa. Nesse sentido, se o direito pode ser interpretado como a “forma ritual da guerra”, como pretendia Foucault, não parece ser apenas para ocultar o cálculo estratégico dos poderosos, mas para sujeitá-los igualmente ao escrutínio daqueles que, em nome da paz civil, já não mais distinguem o senso de justiça do desejo de corrigir também o nosso atávico pendor à violência.

Justiça, democracia e direitos humanos

Em última instância, a função de qualquer governo é atribuir direitos e deveres aos cidadãos. A razão para isso é muito simples: como ninguém é capaz de prover sozinho as suas necessidades, supõe-se também necessária alguma divisão de responsabilidades que garanta as condições objetivas da mútua sobrevivência. Eis porque, para a filosofia política, é o problema surgido com a própria ideia de justiça (dar a cada um o que lhe é devido!) que se impõe à prática governamental, cujo exercício requer, antes de mais nada, uma forma de poder que não se dissolva justamente na guerra civil.

Como é sabido, acredita-se que a democracia permanece sendo a melhor resposta já produzida para evitar essa tragédia, o único caminho viável para a paz social. É no que também acredito. Afinal, somente ela parece subordinar o uso legítimo do poder político à soberania da vontade popular. Todavia, é preciso não esquecermos dos enormes desafios que isso ainda implica, em particular quando temos em mente a imagem de uma sociedade profundamente dividida entre grupos de interesses opostos entre si. Por exemplo: como interpretar, neste contexto específico, o significado exato da expressão “vontade popular”? Um poder quase ilimitado concedido à maioria? Mas e se o sufrágio reservar amanhã um resultado diferente, teriam aqueles que são hoje minoria o direito de fazer também o que bem entendessem no futuro?

Se acreditamos poder responder a tais perguntas com um “sim”, talvez seja a hora de aprendermos uma outra palavrinha. Chama-se “oclocracia”. O nome pode ser feio, mas o fenômeno designado por ele é ainda pior. Trata-se, em suma, de uma degeneração política da democracia, situação na qual as principais instituições encarregadas dos negócios públicos acabam decidindo ao mero sabor do clamor das multidões. A rigor, nem mesmo a lei permanece a ela imune, sobretudo quando a ordem legal representa um visível e inconveniente obstáculo para a satisfação da turba.

O motivo pelo qual são indispensáveis os direitos humanos provém dessa terrível ameaça à integridade democrática. Sem eles, nada parece impedir que a vingança se converta em sinônimo de justiça, nem mesmo o consagrado princípio da separação dos poderes. Julgamentos sumários, ainda que sob a aparência das formalidades, tornam-se assim totalmente tolerados, quando não promovidos por quem deveria zelar precisamente pela legalidade dos atos públicos. Como afastar, dessa forma, o fantasma ubíquo da violência? Como agir desse modo e esperar testemunhar ainda o juízo complacente da história?

Há sempre um ponto a partir do qual nos encontramos diante da escolha de seguirmos ou não sendo indiferentes. A boa notícia é que ele está sempre mais perto do que imaginamos. E a má também. A defesa dos direitos humanos só assusta, portanto, quem já decidiu por todos que não vale a pena apostar de verdade na prática da democracia.

Trechos inesquecíveis – Hans Kelsen

“A fórmula da justiça mais frequentemente usada é a conhecida suum cuique, a norma segunda a qual a cada um deve se dar o que é seu, isto é, o que lhe é devido, aquilo a que ele tem uma pretensão (título) ou um direito. É fácil ver que a questão decisiva para a aplicação desta norma – o que é o ‘seu’, o que é devido a cada um, o que é o seu direito – não é decidida pela mesma norma. Como aquilo que é devido a cada um é aquilo que lhe deve ser dado, a fórmula do suum cuique conduz à tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado. A aplicação desta norma de justiça pressupõe a validade de uma ordem normativa que determina o que é para cada um o ‘seu’, ou seja, o que é que lhe é devido, a que é que ele tem direito – por terem os demais, segundo a mesma ordem normativa, um dever correspondente.

Isto significa, porém, que, qualquer que seja essa ordem normativa, quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particularmente, qualquer que seja a ordem jurídica positiva, ela corresponde à norma de justiça do suum cuique e, consequentemente, pode ser estimada como justa. Nesta função conservadora reside a sua significação histórica. O valor da justiça que esta norma constitui identifica-se com o valor ou valores que são constituídos por meio das normas do ordenamento – do ordenamento jurídico, em particular – que é pressuposto no momento da sua aplicação.

(…)

Da mesma natureza é a chamada regra de ouro: ‘Não faças aos outros o que não queres que te façam a ti’ que, formulada positivamente, se traduz pelo princípio de justiça: devemos tratar os outros tal como gostaríamos de ser tratados. Se tomamos esta fórmula ao pé da letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente não são pretendidos por aqueles que dela se servem. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguém gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educação é impossível. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos homens uma verdade desagradável é indesejável. Desejam ser enganados. Será lícito concluir daí que são obrigados ou têm o direito de lisonjear os outros ou de enganá-los? (…)

Se a regra de ouro é tomada literalmente, se cada pessoa deve tratar as outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer dizer, se para a justificação de uma ordem social é decisivo um critério subjetivo, então não é possível moral nem ordem jurídica. Se a regra de outro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tratar os outros, não como efetivamente queremos nós próprios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como também a todos os demais. Mas como é que devemos ser tratados? Qual é o conteúdo desta norma geral? A esta questão, que é a decisiva, a regra de ouro não dá nenhuma resposta, tal como a fórmula do suum cuique não dá resposta à questão de saber o que é o ‘seu’ de cada um. Aquela pressupõe, como esta, uma ordem normativa que fixe as determinações (regulamentações) decisivas, que prescreva como é que devemos ser tratados. Tal como acontece com a fórmula do suum cuique, também com a regra de ouro se harmoniza toda e qualquer ordem social, especialmente, toda e qualquer ordem jurídica positiva.”

 

(Hans Kelsen. O problema da justiça. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2011; págs. 19-21)

Trechos inesquecíveis – H. L. A. Hart

“É possível, evidentemente, imaginar uma sociedade desprovida de poder legislativo, tribunais ou autoridades de qualquer espécie. De fato, muitos estudos sobre comunidades primitivas não apenas afirmam que essa possibilidade se realiza, mas retratam detalhadamente a vida de uma sociedade na qual o único meio de controle social é aquela atitude geral do grupo diante de suas próprias modalidades convencionais de comportamento, sob cujos traços já caracterizamos as normas de obrigação. Uma estrutura social desse tipo é muitas vezes denominada uma sociedade tradicional; entretanto, não empregaremos esse termo, já que frequentemente implica que as normas consuetudinárias são muito antigas e se apoiam numa pressão social menor que as outras normas. Para evitar essas conotações, nos referimos a uma estrutura social dessa espécie como uma sociedade que comporta normas primárias de obrigação. Se levarmos em conta alguns dos truísmos mais óbvios sobre a natureza humana e o mundo em que vivemos, certas condições precisam claramente ser satisfeitas para que uma sociedade viva seguindo apenas tais normas primárias. A primeira dessas condições é que as normas contenham algum tipo de restrição ao uso gratuito da violência, ao roubo e à trapaça, aos quais os seres humanos são tentados mas que precisam, em geral, reprimir se quiserem coexistir próximos uns dos outros. De fato, tais normas são sempre encontradas nas sociedades primitivas das quais temos conhecimento, juntamente com várias outras, que impõem aos indivíduos diversos deveres positivos no sentido de prestar serviços ou contribuir para a vida comunal. Em segundo lugar, embora numa sociedade assim possa existir a tensão que já descrevemos entre os que aceitam as normas e os que as rejeitam, exceto quando o temor à pressão social os induz à obediência, é evidente que os últimos não poderão ser mais que uma minoria para que uma sociedade tão frouxamente organizada, composta de pessoas que mais ou menos se equivalem em termos de força física, possa perdurar; pois, de outro modo, os que rejeitam as normas teriam muito pouca pressão social a recear. Esse fato também é confirmado por nosso conhecimento das sociedades primitivas, nas quais, embora existam dissidentes e malfeitores, a maioria vive de acordo com as normas encaradas do ponto de vista interno.

A ponderação que se segue é a mais importante para nosso objetivo presente. É evidente que apenas uma pequena comunidade, estreitamente unida por laços de parentesco, sentimentos e convicções comuns, localizadas num ambiente estável, poderia conseguir viver sob tal regime de normas não-oficiais. Sob quaisquer outras condições, essa forma simples de controle social se mostraria deficiente e exigiria vários tipos de suplementação. Em primeiro lugar, as normas que orientam a vida do grupo não formam um sistema, mas consistem simplesmente num conjunto de padrões isolados, sem nenhuma característica identificadora comum, exceto, é claro, pelo fato de constituírem as normas aceitas por um grupo específico de seres humanos. Sob esse aspecto, lembram nossas normas de etiqueta social. Assim, em caso de dúvida sobre a essência das normas ou sobre o âmbito preciso de aplicação de qualquer uma delas, não existe um procedimento instituído para dirimir essa incerteza, por meio da referência quer a um texto autorizado, quer a uma autoridade cujas declarações sejam vinculantes a esse respeito. Pois, evidentemente, tal procedimento e o reconhecimento de algum texto ou pessoa autorizados supõem a existência de normas de um tipo diferente das normas de obrigação ou dever, que são, por hipótese, tudo o que o grupo possui. Podemos chamar incerteza a esse defeito da estrutura social simples que só tem as normas primárias.”

 

(H.L.A. Hart. O conceito de direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009; págs. 118-120)

Trechos inesquecíveis – Chaïm Perelman

“A priori, a área de aplicação da justiça não é determinada, sendo, pois, suscetível de variação. Todas as vezes que se fala de ‘cada qual’ numa fórmula de justiça, pode-se pensar num grupo diferente de seres. Essa variação do campo de aplicação da noção ‘cada qual’ a grupos variáveis fornecerá variantes não só da fórmula ‘a cada qual a mesma coisa’ mas também de todas as outras fórmulas. Não é dessa forma porém que será possível resolver o problema que nos colocamos. Com efeito, em vez de mostrar a existência de um elemento comum às diversas fórmulas da justiça, as reflexões precedentes provam, ao contrário, que cada uma delas pode ser de novo interpretada de diferentes formas e dar azo a um número imenso de variantes.

Retomemos, portanto, depois dessas tentativas infrutuosas, nosso problema inicial. Trata-se de encontrar uma fórmula da justiça que seja comum às diversas concepções que analisamos. Essa fórmula deve conter um elemento indeterminado, o que se chama em matemática de uma variável, cuja determinação fornecerá ora uma, ora outra concepção de justiça. A noção comum constituirá uma definição da justiça formal ou abstrata; cada fórmula particular ou concreta da justiça constituirá um dos inumeráveis valores da justiça formal.

Será possível definir a justiça formal? Haverá um elemento conceitual comum a todas as fórmulas da justiça? Parece que sim. Com efeito, todos estão de acordo sobre o fato de que ser justo é tratar de forma igual. Só que surgem as dificuldades e as controvérsias tão logo se trata de precisar. Cumprirá tratar todos da mesma forma, ou cumprirá estabelecer distinções? E se for preciso estabelecer distinções, quais serão as que será necessário levar em conta para a administração da justiça? Cada qual fornece uma resposta diferente a essas perguntas, cada qual preconiza um sistema diferente, para o qual ninguém é capaz de angariar a adesão de todos. Uns dizem que é preciso levar em conta os méritos dos indivíduos, outros que é preciso levar em consideração suas necessidades, outros ainda dizem que não se pode fazer abstração das suas origens, da sua posição, etc.

Mas, apesar das divergências, todos eles têm algo em comum na sua atitude. Com efeito, aquele que reclama que se leve em conta o mérito, quererá que se trate da mesma forma as pessoas de mérito igual; o segundo quererá que se reserve um tratamento igual às pessoas com as mesmas necessidades; o terceiro reclamará um tratamento justo, ou seja, igual, para as pessoas da mesma posição social, etc. Seja qual for o desacordo deles sobre outros pontos, todos estão, pois, de acordo sobre o fato de que ser justo é tratar da mesma forma os seres que são iguais em certo ponto de vista, que possuem uma mesma característica, a única que se deva levar em conta na administração da justiça. Qualifiquemos essa característica de essencial. Se a posse de uma característica qualquer sempre permite agrupar os seres numa classe ou numa categoria, definida pelo fato de seus membros possuírem a característica em questão, os seres que têm em comum uma característica essencial farão parte de uma mesma categoria, a mesma categoria essencial.

Portanto, pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma.”

 

(Chaïm Perelman. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005; págs. 17-19)