Trechos inesquecíveis – James Holston

“Em algum momento no final do Império (1822-89), o político, advogado, abolicionista, republicano e defensor da educação pública Rui Barbosa recebeu créditos por ter cunhado uma máxima que sintetiza essa formulação brasileira da igualdade, que desde então se tornou um mantra para estudantes de direito: ‘Justiça consiste em tratar igualmente o igual e desigualmente o desigual na medida de sua desigualdade”. Foi nessa forma que mais li e ouvi essa máxima, embora tenha encontrado também uma versão um pouco diferente num famoso discurso de Barbosa a estudantes de direito da turma de 1920 da Universidade de São Paulo. Em ambas as versões, sua máxima reitera uma visão atribuída a Aristóteles. Como isso se tornou uma fixação no ensino de direito no Brasil, pesquisei seu significado consultando manuais jurídicos e perguntando a estudantes de direito, professores e juízes de São Paulo. Tanto as fontes escritas como as orais fizeram essencialmente a mesma avaliação: eles interpretaram a frase no sentido de que um tratamento desigual é um meio justo de produzir igualdade nivelando ou ajustando desigualdades preexistentes. Nesse sentido, a justiça é nitidamente compensatória. Quase todos também apresentaram o mesmo exemplo, o mesmo que costuma ser encontrado nos livros clássicos do direito brasileiro: a lei permite às mulheres se aposentar cinco anos antes dos homens. Essa discriminação é considerada justa porque, ao longo de uma vida normal, as mulheres que trabalham ‘têm mais serviço’ do que os homens que trabalham, pois além da jornada fora de casa elas precisam cuidar da casa e dos fillhos, ‘pouco ajudadas aí pelo marido’. O renomado professor de direito e acadêmico José Afonso da Silva conclui: ‘Ela tem assim uma sobrecarga de serviços que é justo seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e de idade.’ A solução para os fatos sociais da desigualdade neste caso – que as mulheres que trabalham são desiguais porque trabalham mais – não é propor uma mudança nas relações sociais de gênero e trabalho, mas sim produzir mais desigualdade, na forma do privilégio legal compensador de uma aposentadoria precoce.

Nenhum dos profissionais do direito que indaguei ou dos livros que consultei questionava essa solução. Nenhum discutia o fato de que, a despeito de essa função compensatória ser de fato realizada, esse tipo de justiça não apenas legaliza uma nova desigualdade como também reforça desigualdades sociais existentes ao recompensá-las. Ninguém sugeriu que o artifício faz uso do sistema jurídico para distribuir um tratamento desigual que atravessa toda a sociedade. Ninguém observou, além disso, que na máxima de Barbosa o desigual pode também ser a elite, que devido à sua educação individual, à sua riqueza ou às suas realizações merece ser tratada de forma diferente. Será que a máxima não justifica o tratamento e as recompensas diferentes conferidos pela lei à elite, sob o argumento de suas diferentes capacidades individuais, em relação ao tratamento e as recompensas conferidos aos pobres e aos analfabetos? Por esse raciocínio jurídico (…), o injusto não é que o escravo e seu senhor tenham tratamentos diferentes, mas apenas tratar um como o outro ou tratar os membros de cada grupo de forma diferente entre eles. Até recentemente (1985), essa mesma lógica compensatória legitimava o direito dos alfabetizados de monopolizar a cidadania política e continua a justificar o direito de formados em universidades (e outros ‘dignatários’) a prisão especial, em cela separada dos demais presos. Nesses exemplos, as medidas preexistentes da desigualdade das elites justificam seu tratamento desigual, mesmo que este represente um privilégio.

A justiça de Rui Barbosa pode ser uma forma de compensar uma desigualdade dos não privilegiados legalizando o privilégio. Mas pode também compensar uma desigualdade de privilégio ao legalizar mais privilégios. Nos dois casos, reproduz o privilégio por todo o sistema social e legal. Além disso, é um conceito estático de justiça. Não contesta a desigualdade. Em vez disso, aceita a existência de desigualdades sociais como condições a priori tanto do privilegiado quanto do não privilegiado e os trata de forma diferente, distribuindo recursos de acordo com essas desigualdades. Assim, o sistema de justiça em que a máxima de Barbosa é um padrão aceito como norma reforça uma cidadania diferenciada: mantém uma sociedade de diferenças sociais organizando-a de acordo com privilégios e não privilégios legalizados.”

 

(James Holston. Cidadania Insurgente – disjunções da democracia e da modernidade no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2013; págs. 55-56)