A moralidade do discurso sanitário e o problema da justiça: um silogismo sobre os limites da autoridade médica no contexto de uma ordem social democrática

O que significa, então, justo? Acho que justiça é o conceito contrário a poder. Temos de distinguir uma ordem normativa à qual estejamos subordinados por poder, pela ameaça de castigos externos (como se fôssemos escravos) de uma ordem normativa justa. E me parece que a única maneira de se definir uma ordem normativa justa é pensar que os indivíduos se impuseram eles mesmos essa ordem.

Ernst Tugendhat

Tomemos como primeira premissa o argumento de que a moralidade sanitária pode ser entendida como um conjunto de recomendações médicas voltadas, em última instância, para a prevenção de doenças e para a promoção de estilos de vida saudáveis. Em termos discursivos, trata-se de uma série de prescrições normativas (“não fume”, “pratique esportes”, “vacine-se contra a gripe”, “evite alimentos gordurosos” etc.) que, a despeito mesmo de suas “boas intenções”, acabam criando uma esfera de interpelação moral mediante evidências epidemiológicas centradas na noção de “risco” e sua função cada vez mais estratégica como informação técnico-administrativa na previsão inclusive dos gastos com saúde (NOGUEIRA, 2003). Em tais circunstâncias, costuma-se atribuir aos indivíduos a tarefa de se responsabilizarem também pela “gestão de si mesmos” (CASTIEL, 2016), como se a cada um de nós coubesse ainda o dever de nos justificarmos publicamente pelas consequências (dívidas?) de como decidimos viver.

Tomemos agora como segunda premissa o argumento kelseniano de que o problema da justiça tem início com a célebre fórmula suum cuique, isto é, com a norma segundo a qual “a cada um se deve dar o que lhe é devido” (KELSEN, 2011). Como bem explica este mesmo autor, não é difícil concluirmos que a questão fundamental para a aplicação dessa norma não pode ser resolvida com base nela mesma, sob pena de cairmos em uma flagrante tautologia (“a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado”!). Neste caso, o problema da justiça pressupõe inevitavelmente a existência de uma ordem normativa que, devendo ser também julgada como válida, seja capaz de atender a essa demanda atributiva surgida no interior de qualquer comunidade de direitos e deveres. Nosso axioma de partida é que a existência de uma ordem normativa só pode ser então justificada segundo o modelo democrático da soberania, ou seja, com base na constituição de um corpo político cuja força para determinar “o que é devido a cada um” coincide, afinal, com o estabelecimento de um autêntico pacto entre cidadãos livres e autônomos. Tal como sugerido na passagem em epígrafe, trata-se, portanto, de uma ordem normativa cuja validade se deduz do pressuposto de que todas as partes por ela afetadas reconhecem-se reciprocamente como detentoras da mesma autoridade para deliberar e consentir.

Uma vez estabelecidas essas duas premissas, parece evidente concluirmos pela possibilidade de eventuais conflitos entre a moralidade do discurso sanitário e o problema propriamente dito da justiça. Nossa hipótese é que tais conflitos envolvem sempre uma tensão entre duas lógicas distintas concernentes à administração política do Estado moderno. A primeira diz respeito àquilo que Foucault chamou precisamente de governamentalidade, isto é, uma forma de poder cujo objetivo é menos prestar contas ao modelo jurídico-estatal do contrato (nos termos definidos pela democracia liberal e que substituiu a hierarquia “súdito-rei” pela relação “cidadão-cidadão”) do que garantir uma gestão efetiva do corpo social. Trata-se então, em suas próprias palavras, de um “conjunto constituído pelas instituições, procedimentos, análise e reflexões, cálculos e táticas que permitem exercer esta forma bastante específica e complexa de poder, que tem por alvo a população (…)” (FOUCAULT, 1979, p. 291). Já a segunda se refere aos fundamentos do modelo supracitado, vale dizer, à prefiguração de um corpo político que, diferentemente do estatuto do corpo social, não se constitui como mero alvo da jurisdição sanitária do Estado, mas sim como a própria fonte de legitimidade das suas ações. Neste sentido, a menos que se submetam a uma ética procedimental orientada para a validação deôntica de normas de ação (HABERMAS, 2004; ALEXY, 2019), vale dizer, na qual os cidadãos puderam se pôr livremente de acordo a respeito do que deve ser feito, os limites da autoridade médica devem ser interpretados como contidos no mesmo campo conflitivo dos interesses que ainda buscam legitimar-se publicamente.

Trechos inesquecíveis – Hans Kelsen

“A fórmula da justiça mais frequentemente usada é a conhecida suum cuique, a norma segunda a qual a cada um deve se dar o que é seu, isto é, o que lhe é devido, aquilo a que ele tem uma pretensão (título) ou um direito. É fácil ver que a questão decisiva para a aplicação desta norma – o que é o ‘seu’, o que é devido a cada um, o que é o seu direito – não é decidida pela mesma norma. Como aquilo que é devido a cada um é aquilo que lhe deve ser dado, a fórmula do suum cuique conduz à tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado. A aplicação desta norma de justiça pressupõe a validade de uma ordem normativa que determina o que é para cada um o ‘seu’, ou seja, o que é que lhe é devido, a que é que ele tem direito – por terem os demais, segundo a mesma ordem normativa, um dever correspondente.

Isto significa, porém, que, qualquer que seja essa ordem normativa, quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particularmente, qualquer que seja a ordem jurídica positiva, ela corresponde à norma de justiça do suum cuique e, consequentemente, pode ser estimada como justa. Nesta função conservadora reside a sua significação histórica. O valor da justiça que esta norma constitui identifica-se com o valor ou valores que são constituídos por meio das normas do ordenamento – do ordenamento jurídico, em particular – que é pressuposto no momento da sua aplicação.

(…)

Da mesma natureza é a chamada regra de ouro: ‘Não faças aos outros o que não queres que te façam a ti’ que, formulada positivamente, se traduz pelo princípio de justiça: devemos tratar os outros tal como gostaríamos de ser tratados. Se tomamos esta fórmula ao pé da letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente não são pretendidos por aqueles que dela se servem. Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguém gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educação é impossível. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos homens uma verdade desagradável é indesejável. Desejam ser enganados. Será lícito concluir daí que são obrigados ou têm o direito de lisonjear os outros ou de enganá-los? (…)

Se a regra de ouro é tomada literalmente, se cada pessoa deve tratar as outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer dizer, se para a justificação de uma ordem social é decisivo um critério subjetivo, então não é possível moral nem ordem jurídica. Se a regra de outro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tratar os outros, não como efetivamente queremos nós próprios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como também a todos os demais. Mas como é que devemos ser tratados? Qual é o conteúdo desta norma geral? A esta questão, que é a decisiva, a regra de ouro não dá nenhuma resposta, tal como a fórmula do suum cuique não dá resposta à questão de saber o que é o ‘seu’ de cada um. Aquela pressupõe, como esta, uma ordem normativa que fixe as determinações (regulamentações) decisivas, que prescreva como é que devemos ser tratados. Tal como acontece com a fórmula do suum cuique, também com a regra de ouro se harmoniza toda e qualquer ordem social, especialmente, toda e qualquer ordem jurídica positiva.”

 

(Hans Kelsen. O problema da justiça. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2011; págs. 19-21)